• Approfondimenti e Articoli di dottrina
  • Assicurazioni e responsabilità civile, Infrastruttura e trasporti, TPL e responsabilità della P.A.

Profili di responsabilita’ della pubblica amministrazione nella gestione delle strade

Francesco Garri

 

  Profili di responsabilita’ della  pubblica amministrazione nella gestione delle strade (*)    
di Francesco Garri (**)    
1. Le prospettive di esame del tema.    I settori della viabilità e della circolazione presentano una specifica complessità di contenuto. In essi vanno, anzitutto, illustrate le tematiche riguardanti la responsabilità della pubblica amministrazione per la esecuzione di lavori di costruzione e manutenzione del sistema viario, cioè del sistema di collegamento delle varie parti del territorio. La trattazione del tema della responsabilità nel settore della viabilità riceve, però, dalla realtà normativa due altri condizionamenti che ne determinano i contenuti. In primo luogo, le opere di cui trattasi sono soggette all’uso generale ed hanno una estensione ampia, ove rapportate agli enti che hanno gli oneri della loro realizzazione e manutenzione. Queste opere vengono in rilievo allora, sempre ai fini della responsabilità, non soltanto se in corso di realizzazione o di manutenzione, cioè nel caso di strade impegnate dai lavori relativi, ma in quanto opere realizzate, nello stato in cui si presentano all’utente, condizionate e condizionanti, come sono, dall’uso che di esse viene fatto. In secondo luogo, le strade, proprio perché soggette a quest’uso generale, comportano uno svolgimento di attività da parte dei pedoni o dei veicoli, nei loro percorsi, che necessita di una disciplina particolare che si aggiunge alle norme primarie e secondarie che dettano le regole di comportamento degli utenti delle strade. Viene allora in esame l’esercizio d’altri poteri amministrativi, la prescrizione di obblighi, divieti e limitazioni, con il che si inserisce una problematica tutta diversa dalle precedenti. E’, peraltro, da tener presente che queste tre prospettive d’esame della materia “viabilità e circolazione” non costituiscono settori autonomi, ma vi sono interconnessioni, condizionamenti ed unitarietà di criteri di soluzione dei problemi che vanno tenuti presente, come subito si vedrà dall’esposizione che segue,  relativa ai problemi di carattere generale in tema di responsabilità in tutti i settori di cui trattasi.  
(*) Nel presente studio ci avvaliamo parzialmente dei dati giurisprudenziali e degli elementi raccolti per la redazione di un Capitolo del volume La responsabilità civile della pubblica amministrazione, a cura di Francesco e Guglielmo Garri, 4° ed, in corso di pubblicazione da parte dell’UTET, nonché del nostra studio, Obbligo di manutenzione e custodia di strade e responsabilità della pubblica amministrazione per danno agli utenti, in Antologia 2006 della Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti, ACI, 2007, 135.
(**) Atti del Convegno della Commissione giuridica AC Bari del 14 settembre 2007.   2. Problemi di carattere generale in tema di responsabilità nei settori della viabilità e della circolazione stradale e talune precisazioni preliminari.   Occorre, data la complessità della materia, tentare una preliminare indicazione di principi generali relativi ai profili di responsabilità connessi alla viabilità ed alla circolazione stradale. Riteniamo che per le ipotesi di responsabilità collegate allo stato delle strade, è certamente da proporre la dizione “danni da insidia stradale”, comprensivi delle situazioni potenzialmente dannose e conseguenti allo stato delle strade caratterizzato, appunto, da connotati d’insidia. Sennonché l’insidia si riscontra anche nelle fattispecie dannose connesse all’esecuzione di lavori e si estende alle ipotesi di situazioni dannose create in conseguenza dell’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, dei poteri di disciplina della circolazione, inteso alla regolazione delle strade e del traffico. La tematica della responsabilità della pubblica amministrazione ora in esame presenta, allora, la caratteristica che non è più la sola attività di esecuzione dei lavori, la conformità o meno dello stato di manutenzione della strada pubblica alle prescrizioni normative e tecniche, l’uso di potere di disciplina della circolazione  che vengono in rilievo una volta che si è determinata la situazione di pericolo. Quando ciò si concreta, questa situazione presenta un’autonoma evidenza come insidia e comporta, per quanto riguarda la responsabilità, la soluzione di problemi che si collegano ad obblighi di custodia o di neminem laedere (1). Si ricorda ancora che, nel caso di danno da insidia stradale, l’ente proprietario della strada è sempre passivamente legittimato rispetto alla pretesa del danneggiato, quand’anche abbia affidato a terzi l’attività di costruzione, rifacimento ovvero il servizio di manutenzione delle strade. La responsabilità dell’ente proprietario è configurabile, a parte ogni problema di concorrente responsabilità dell’impresa appaltatrice dei lavori, anche quando i lavori di costruzione, manutenzione o restauro di una strada sono dati in appalto, derivando dalla stessa titolarità della strada e della sua destinazione al pubblico uso il dovere dell’ente di fare sì che quell’uso si svolga in condizioni di normalità e senza pericolo per gli utenti (2). E’ infine utile richiamare principi fissati in tema di responsabilità per l’esecuzione di lavori e conformi a consolidata giurisprudenza. L’indirizzo giurisprudenziale è assolutamente costante nell’affermare il principio che la costruzione, la manutenzione e la riparazione delle strade come, del resto, d’ogni altra opera pubblica costituiscono materia rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione e non è quindi configurabile alcun diritto soggettivo in capo al privato utente. è evidente, poi, che i cittadini non hanno sulle strade pubbliche, di cui sono ammessi a servirsi, alcun diritto patrimoniale, appartenendo esse alla pubblica amministrazione la quale può pertanto disporne liberamente modificandola, trasformandola o sopprimendola, se lo ritiene d’interesse pubblico. Peraltro, più volte è stato evidenziato dalla giurisprudenza che la pubblica amministrazione incontra nell’esercizio del suo potere discrezionale riguardante l’ esecuzione e manutenzione di opere pubbliche, nonché nella vigilanza e controllo in genere di beni demaniali i limiti derivanti sia da norme di legge che regolamentari, sia da norme tecniche sia da norme di comune prudenza ed in particolare dalla norma primaria e fondamentale del neminem laedere che le impone di non determinare situazioni di insidia per gli utenti della strada (3).         (1) Cass.civ. 19-7-2005 n. 15224, D & G – Dir. e Giust. 2005, f.35, 19, con nota di SAN GIORGIO. Si precisa, poi, che, ai fini della responsabilità, nell’ambito del demanio stradale sono da ritenere comprese, oltre alle sedi stradali, anche le zone limitrofe che siano di proprietà della stessa pubblica amministrazione. Così la banchina laterale delle strade extraurbane, pur essendo normalmente destinata ai pedoni, è in caso di necessità utilizzabile dai veicoli per manovre di breve durata o di emergenza, con la conseguenza che si pongono per la stessa le medesime esigenze di sicurezza e di prevenzione valevoli per la carreggiata, cioè che non deve presentare per l’utente insidie o trabocchetti, pena la imputabilità, all’ente pubblico proprietario, dei danni che ne derivano (Cass.civ. 31-7-2002 n. 11366, Dir. & Formazione 2002, 1394; 19-7-2002 n. 10577, Mass.Giur.it. 2002, f. 7/8; 13-2-2002 n. 2067, Foro it. 2002, I, 1731; 9-1-2002 n. 203, Mass.Giur.it. 2002, f. 1). Invece, deve essere esclusa la responsabilità nel caso di fatto dannoso (nella specie caduta di massi da una montagna) determinato in un luogo  per il quale non esiste il rapporto pertinenziale con la strada (Cass.civ. 29-3-1999 n. 2963, Mass.Giur.it. 1999, f. 3; A. Roma 21-7-1967, Rass.avv.Stato, 1968, I, 598). Per connessione, si precisa qui  che gli enti pubblici che hanno la gestione e l’obbligo di manutenzione di strade ordinarie non sono tenuti a realizzare, in ogni caso, tutte le strutture accessorie ad esse (quali, ad esempio, canali di scolo delle acque, reti di protezione per caduta massi, ecc.) né tutte le misure cautelari (muretti laterali, guardrail, segnalazioni luminose ai bordi stradali, ecc.) dipendendo l’esigenza di adottare tali misure dalle caratteristiche e dalla natura di ciascuna strada, secondo una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, la quale, pertanto, potrà dotare di dette protezioni solo alcune parti di una strada e non altre, purché la soluzione di continuità dell’opera protettiva sia visibile per l’utente e purché l’opera, per come in concreto realizzata non costituisca essa stessa un’insidia, cioè una situazione di pericolo non visibile e non prevedibile (Cass.civ. 16-10-1998 n. 10247, Mass.Giur.it. 1998.f. 10).   (2) Amplius, v. par 10 e cfr.  T. Roma 23-3-2000, Giur. romana 2000, 282.   (3) Così, per non andare troppo indietro nel tempo, Cass.civ. 12-11-1997 n.11162, Giur. bollettino legisl. tecnica, 1998, 51; 24-11-1997 n.11763, Rass.avv.Stato 1997, I, 177; 25-6-1997 n.5670, Danno e resp.1997, 704, con nota di GIOIA; 23-4-1997 n. 3567 e 28-4-1997 n. 3631, entrambe in Mass.Giur.it. 1997, f. 4; 25-1-1995 n.809, Mass.Giur.it. 1995, f. 1.         3. Limiti in tema di applicabilità alla pubblica amministrazione della disciplina per danni cagionati da cose in custodia.   Secondo l’opinione, che possiamo considerare tradizionale, si riteneva gravasse sul danneggiato l’onere di provare l’esistenza di una situazione di pericolo per gli utenti della strada, dal che discendeva la colpa della pubblica amministrazione, alla quale incombeva, invece, l’onere di fornire la prova su circostanze e modalità che non avessero consentito una tempestiva eliminazione del pericolo, ovvero sulla esistenza di un regolare stato di manutenzione di strada, con completa segnaletica dei pericoli del tratto stradale, per escludere la propria responsabilità civile. Ciò perché non si riteneva applicabile alla tematica ora in esame la disciplina per danni cagionati da cose in custodia (art. 2051 c.c.), sia per l’estensione della rete stradale che non consente di esercitare un controllo completo e continuativo sulla “cosa” strada, tale da dare origine alla custodia, né l’opera dei cantonieri presenti non su tutta la rete, ma solo su alcuni tratti discrezionalmente scelti dall’amministrazione, dà luogo ad una custodia nel senso di cui all’art. 2051 c.c. poiché essa è svolta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione non dei terzi, sia in conseguenza del fatto che sulla strada grava l’uso ordinario, generale da parte di tutti i cittadini. Peraltro il solo fatto dell’uso generale e diretto da parte dei cittadini non è stato mai ritenuto sufficiente ad escludere la presunzione di responsabilità per il danno cagionato dalle cose che si hanno in custodia, anche per la pubblica amministrazione, qualora l’estensione del demanio stradale sia tale da consentire l’esercizio di un continuo ed efficace controllo idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per terzi. L’estensione della rete  viaria, appare, così, elemento determinante, in quanto la sua limitazione rende possibile l’esercizio di un adeguato controllo da parte dell’ente proprietario in ordine alla esistenza di situazioni definibili di insidia stradale. La pubblica amministrazione, in ogni caso, incontra, nell’esercizio del suo potere discrezionale che attiene anche la vigilanza e il controllo dei beni demaniali (tra cui le strade), limiti derivanti dalle norme di legge e di regolamento, nonché dalle norme tecniche e da quelle di comune prudenza e diligenza e in particolare dalla norma primaria e fondamentale del neminem laedere, in applicazione della quale è tenuta a far sì che il bene demaniale non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto, cioè non visibile e non prevedibile che dia luogo al c.d. trabocchetto o insidia stradale. In questo caso, ai fini dell’accertamento della responsabilità risarcitoria, di cui all’art. 2043 c.c., dell’amministrazione o dell’ente concessionario per i danni subiti dall’utente stradale, incombe su quest’ultimo l’onere di provare l’esistenza dell’insidia non visibile e non prevedibile, ma non anche il comportamento omissivo dell’amministrazione o dell’ente per non aver tempestivamente rimosso o segnalato l’insidia, pur avendone avuto notizia. Si è anche affermato che occorre l’indicazione da parte del danneggiato dell’obbligo giuridico, specifico o generico al quale l’amministrazione si sia sottratta con il suo comportamento omissivo (1). Peraltro, è da tener presente che, nell’ambito di quest’indirizzo della  giurisprudenza, si affermava altresì che l’esenzione da responsabilità da custodia per la pubblica amministrazione nel caso di beni di grandi dimensioni e destinati ad uso generale della collettività (come le strade), non vale nell’ipotesi in cui l’anomalia sia prodotta da incuria nella manutenzione da parte del proprietario della strada, o peggio dalla totale assenza di un programma di manutenzione, cioè essa può valere non per le anomalie strutturali, ai fini della configurabilità del caso fortuito, ma nelle ipotesi di insidie derivanti da modificazioni repentine, imprevedibili e non evitabili, per l’impossibilità di un tempestivo intervento e non quindi se l’insidia si trovava sulla carreggiata da tempo sufficiente a richiedere un intervento da parte dell’ente responsabile. Appare anche utile riportare, da ultimo, le affermazioni della Corte Costituzionale (2) svolte nella pronuncia in cui è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 2043, 2051 2 1227 c.c. sollevate in riferimento agli artt., 24 e 97 Cost. Il giudice delle leggi è partito dalla constatazione dell’indirizzo della Cassazione secondo cui alla pubblica amministrazione non è applicabile l’art. 2051 c.c. allorché sul bene di sua proprietà non è possibile - per la sua notevole estensione e le modalità di uso diretto e generale da parte dei terzi - un continuo, efficace controllo idoneo ad impedire l’insorgere di cause di pericolo per gli utenti; per dimostrare la responsabilità dell’amministrazione stessa è necessario dimostrare che l’evento dannoso sia eziologicamente ricollegabile a un’insidia o trabocchetto (una sorta di figura sintomatica di colpa); che la manutenzione delle strade costituisce un dovere istituzionale non correlato ad un diritto soggettivo dei privati, ma ad un interesse legittimo; che il difetto di manutenzione assume rilievo unicamente allorché la pubblica amministrazione non abbia osservato le specifiche norme e le comuni regole di diligenza e di prudenza posta a tutela della integrità personale e patrimoniale dei terzi, in violazione del principio fondamentale del neminem laedere; che, d’altro canto, gli utenti delle strade pubbliche in coerenza con il principio di autoresponsabilità sono gravati dall’onere di particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario diretto del bene demaniale, per salvaguardare appunto la propria incolumità. In ogni altro caso, non trova applicazione la responsabilità per danni cagionati da cose in custodia di cui all’art. 2051 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione proprietaria dell’autostrada ovvero del concessionario della medesima, trattandosi di beni la cui estensione non consente una vigilanza ed un controllo idonei ad evitare l’insorgenza di situazioni di pericolo; di conseguenza il danneggiato può agire per il risarcimento soltanto in base al diverso principio del neminem laedere sancito dall’art. 2043 c.c., alla cui stregua l’ente proprietario della strada aperta al pubblico transito è tenuto a far sì che essa non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto (cosiddetta insidia o trabocchetto), caratterizzata congiuntamente dall’elemento obiettivo della non visibilità e da quello soggettivo della non prevedibilità dell’evento (3).     (1) Si citano alcune pronunce che si conformano all’indirizzo giurisprudenziale che esclude la imputazione alla pubblica amministrazione della responsabilità di cui trattasi ai sensi dell’art. 2051 c.c.: Cass.civ. 27-12-1995 n.13114, Enti pubblici 1996, 1138; T. Roma 15-3-2005, D & G – Dir. e Giust. 2005, f. 43, 19, con nota di ROSSETTI; 15-2-2005, ivi, f.12, 2781; T. Bari 3-2-2005, Giurisprudenza barese 2005; Cass.civ. 7-2-2005 n. 2410, Mass.Giur.it. 2005, f. 2; Foro it. 2006, I, 443; T. Roma 16-2-2005, ivi, 444; Cass.civ. 1-12-2004 n. 22592, Resp.civ. e prev. 2005, 376, con nota di BONA; LexItalia 2004, f. 12; 1-10-2004 n. 19653, ivi, 2005, f. 1; T. Napoli 30-6-2004, Giur.merito 2004, 2316; A. Reggio Calabria 17-6-2004, In iure praesentia f. 2, 35; Cass.civ. 4-6-2004 n. 10654, Mass.Giur.it. 2004, f. 6; T. Lucca 7-5-2004, Giur.merito 2004, 1815; A. Lecce 13-5-2004, Arch.giur.cicol. e sinistri 2005, 1081; T. Lanciano 30-4-2004, Giur.merito 2004, 1329; Cass.civ. 9-10-2003 n. 15061, Mass.Giur.it. 2003, f. 10; 23-7-2003 n. 11446, Foro it. 2004, I, 511; Danno e resp. 2004, 1085, con nota di LAGHEZZA; 13-2-2003 n. 2067, Mass.Giur.it. 2003, f. 2; 8-11-2002 n. 15077, Studium Juris 2003, 250; 9-12-2002 n. 17486, ivi, 378; 31-7-2002 n. 11306, Dir. & Formazione 2003, 1394; 30-7-2002 n. 11250, Riv.giur. polizia 2003, 360; 13-2-2002 n. 2067, Giur.it. 2002, 2163; Giust.civ. 2003, I, 1355, con nota di MASCI; Foro it. 2002, I, 1731; 21-12-2001 n. 16179, Studium Juris 2002, 659; Danno e resp. 2002, 621, con nota di LAGHEZZA.   (2) Corte Cost. 10-5-1999 n. 156, Giur.cost. 1999, f. 6; Giust.civ. 2000, I, 649, con nota di VITALE; Giur.it. 2000, 268; Appalti urbanistica edilizia 2000, 488 . Sulla base di questa pronuncia la Cassazione (7-8-2001 n. 10893, Dir. & Formazione 2001) ha ritenuto manifestamente infondata la questione riproposta.   (3) Cass.civ. 4-12-1998 n. 12314, in Mass.Giur.it.  1998, fasc. 12; 1-2-1988, n. 921, Dir, e prat. assicuraz. 1989, 838 con nota di M. GIANMARINO; Riv.circolaz. e trasp. 1988, 435; P. Castellamare G., 16-3-1987, Arch.giur.circolaz. 1987, 622; T. Roma, 14-11-1981, Riv.circolaz. e trasp. 1982, 349; Cass. civ., 16-2-1978, n. 751, ivi 1978, 430. Sentenze queste che seguono peraltro la tesi della inapplicabilità, in ogni caso dell’art. 2051 c.c., sulla quale tesi vedi anche Cass. civ. 15-10-1977 n. 4417, Giur.it. 1978, I, 1, 13; Riv.circolaz. e trasp. 1978, 35, secondo cui la inapplicabilità dell’art. 2051 c.c. è stata motivata, altresì, tenuto conto che la presunzione di responsabilità per il danno cagionato da cose in custodia comporta che il danno sia prodotto dalla cosa stessa, o perché la medesima sia suscettibile per la sua intrinseca natura di produrlo, o perché in essa siano insorti agenti dannosi, ancorché provocati da elementi provenienti dall’esterno: non è cioè sufficiente, a tal fine, un mero collegamento spaziale tra l’agente dannoso e la cosa in custodia, sicché quello venga a trovarsi nell’ambito di essa e il danno risulti prodotto «nella cosa» anziché «dalla cosa», ma si richiede che l’agente dannoso si inserisca intimamente nella cosa in custodia, sì da alterarne la natura e il comportamento in modo tale da provocarne un intrinseco dinamismo dannoso.       4. Segue: applicazione dell’art. 2051 in tema di responsabilità per la gestione delle strade pubbliche.   La più recente tesi che si sta consolidando in giurisprudenza, sulla linea direttrice posta dalla Corte di Cassazione, è nel senso che, nei confronti della pubblica amministrazione non opera alcuna automatica esclusione dal regime di responsabilità per danni cagionati da cose in custodia (art. 2051 c.c.), nemmeno  qualora il bene demaniale o patrimoniale, da cui sia derivato l’evento pregiudizievole, sia adibito ad uso generale e diretto da parte della collettività ed abbia notevole estensione, potendo tali circostanze rilevare ai soli fini della individuazione del caso fortuito e quindi dell’onere che la pubblica amministrazione, una volta ritenuta l’applicabilità della norma de qua ed accertata l’esistenza del nesso causale deve assolvere, col fornire la prova relativa (c.d. liberatoria), per sottrarsi alla responsabilità. Ciò sposta da un’indagine soggettiva a quella oggettiva della individuazione del rapporto di causalità il criterio di imputazione col prevedere il fortuito quale fatto che interrompe questo rapporto. Pertanto detto fortuito è da ritenere quale fattore attinente al profilo eziologico dell’evento, riconducibile ad un elemento esterno, imprevedibile ed inevitabile che può essere costituito anche dal fatto del terzo o del danneggiato. Questo chiarisce perché l’impossibilità di esercitare la custodia comporti l’inapplicabilità della presunzione di responsabilità, di cui all’art. 2051. Solo che quest’impossibilità non si può considerare di per sé dimostrata dalla estensione del bene strada e dalla sua utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, ma tutti gli elementi di fatto che contraddistinguono la fattispecie debbono essere sottoposti e al vaglio e presi in considerazione dal giudice per essere solo figure sintomatiche di detta impossibilità di custodia. Qualora sussista l’impossibilità di custodia, la pubblica amministrazione risponde per i propri comportamenti colposi dei danni causati secondo la regola generale dell’art. 2043 c.c. e, di regola, in presenza di insidia o trabocchetto, ma anche nelle ipotesi in cui in base ad altri elementi della fattispecie concreta si configuri la imputabilità soggettiva dell’evento lesivo.   Nei casi di applicazione dell’art. 2051 c.c. l’attore, il soggetto che ha subito danno, non è tenuto a provare che il pregiudizio sia derivato da una situazione qualificabile come insidia o trabocchetto - la condotta commissiva o omissiva del custode - essendo sufficiente che dimostri l’evento dannoso e il nesso di causalità, mentre la oggettiva impossibilità – la cui valutazione probatoria compete al giudice di merito – di un esercizio del potere di controllo dell’ente sulla strada in custodia, in dipendenza del suo uso generale da parte dei terzi e della notevole estensione del bene e che esclude la responsabilità, in caso non risulti possibile l’esercizio di tale potere deve essere eccepito dall’amministrazione. Ed è utile, a questo punto, ricordare che allorquando si fa applicazione dell’art. 2043 c.c., sul danneggiato grava l’onere di provare l’anomalia del bene, fatto di per sé idoneo a configurare la colpa della pubblica amministrazione cui incombe la dimostrazione di eventuali fatti impeditivi della propria responsabilità. Inoltre, il giudizio sulla pericolosità, quale attitudine delle cose a produrre danno, deve essere condotto alla stregua di un modello relazionale in base al quale la cosa è considerata nel suo normale interagire con il contesto dato, sicché una cosa inerte può ritenersi pericolosa solo in quanto determini un alto rischio di pregiudizio nel contesto di normale interazione con la realtà circostante. E’ allora da tener presente che, per aversi imputazione degli effetti dannosi a norma dell’art. 2051 c.c. è necessario che il danno si sia verificato nello sviluppo di un agente insito nella cosa, e che il soggetto convenuto abbia, in virtù del suo rapporto con la cosa stessa, l’obbligo di vigilare e di tenerla sotto controllo, in guisa da impedire che produca danni ai terzi. Pertanto, se non può dirsi rilevante, al fine di escludere la responsabilità ex art. 2051 c.c., che il processo dannoso sia stato provocato da elementi esterni tutte le volte in cui la cosa sia obbiettivamente suscettibile di produrre danni indipendentemente dal comportamento volontario di colui che se ne serve, deve, per converso, escludersi la responsabilità ex art. 2051 tutte le volte in cui il danno sia riferibile ad agenti esterni, non insorti nella cosa in sé, e da essa del tutto indipendenti (1).       (1) Cass.civ. 6-7-2006 n. 15384, Foro it. 2006, I, 338, con nota di LAGHEZZA; 20-2-2006 n. 3651, ivi, 2801, con nota di LAGHEZZA; 14-3-2006, n. 5445 e 6-7-2006 n. 15383, inedite. V. anche nella giurisprudenza precedente Cass.civ. 1-10-2004 n. 19653, Giur.it. 2005, 1615; Foro it. 2006, I, 443; 5-10-2005 n. 16576, Mass.Giur.it. 2005, f. 10; T. Bari 26-7-2005, Giur. merito 2005, 2780; T. Roma 15-4-2005, ivi, 2781; Giud. pace S. Anastasia 7-6-2004, Giur. merito 2004, 2317; Cass.civ. 4-11-2003 n. 16527, Dir. & Formazione 2004, 189; Giust.civ. 2004, I, 2680; Danno e resp. 2004, 161, con nota di PARDOLESI; T. Rewggio Calabria 26-1-2003, In iure praesentia 2003, I, 17; T. Cagliari 25-10-2002, Riv.giur.sarda 2003, 741, con nota di MASALA e per le precisazioni accessorie, v. già Cass.civ. 7-12-2000 n. 15538, Mass.Giur.it. 2000, f. 12. E’ da tener presente che il danneggiato da un incidente stradale, che nelle fasi di merito abbia dedotto la responsabilità dell’ente proprietario della strada sotto il profilo della mancata eliminazione di una situazione di pericolo occulto (cosiddetta insidia o trabocchetto) e, quindi, a norma dell’art 2043 c.c., non può dedurre per la prima volta in sede di legittimità la questione della responsabilità dello stesso ente a norma dell’art. 2051 c.c., giacché l’invocazione di questa norma postula che sia stato prospettato al giudice di merito, in fatto, almeno il potere di custodia del convenuto sulla cosa che ha cagionato il danno e che, dunque, lo stesso convenuto sia stato messo in grado nelle fasi di merito di allegare e provare l’esistenza dell’eventuale caso fortuito ed il giudice di svolgere la valutazione sulla sua ricorrenza (Cass.civ. Sez. un. 7-8-2001 n. 10893, Appalti urbanistica edilizia 2003, 173; Cass.civ. 12-6-2001 n. 7938; 5-7-2001, n. 9092, Danno e resp. 2002, 625, con nota di LAGHEZZA). Cfr. anche T. Catania 30-5-2005, Giur.merito 2005, 2781; T. Roma 15-4-2005, ivi 2781; T. Varese 12-1-2005, Riv.giur.polizia 2005, 666; T. Savona 27-8-2004, Redazione Giuffrè 2005.     5. Le ragioni del mutamento di indirizzo giurisprudenziale e le conseguenze.   In relazione a questo secondo indirizzo ed ai problemi che ne discendono, sono da porsi, com’è necessario fare ogni qualvolta si abbia un mutamento sostanziale della realtà processuale, due domande: occorre individuare la ragione o le ragioni per le quali detto mutamento si sia determinato ed occorre anche indagare, in questa realtà, gli oneri, gli adempimenti ed i comportamenti delle parti che si vengano, innovativamente, a configurare. La risposta alla prima domanda emerge evidente dalla lettura delle sentenze che hanno determinato il mutamento d’indirizzo giurisprudenziale. Come sopra si è detto, la Cassazione ha chiarito che l’esclusione della responsabilità della pubblica amministrazione non si può considerare di per sé dimostrata dalla estensione del bene strada e dalla sua utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, ma tutti gli elementi di fatto che contraddistinguono la fattispecie debbono essere sottoposti al vaglio e presi in considerazione dal giudice per essere solo figure sintomatiche di detta impossibilità di custodia. Queste affermazioni ed anche le indicazioni che emergono dai dati relativi allo svolgimento dei processi stanno a significare che la Suprema Corte ha reagito ad una conseguenza tratta dai giudici di merito dai principi dalla stessa Cassazione affermati secondo l’insegnamento precedente, e cioè quella dell’automatica conclusione escludente la responsabilità della pubblica amministrazione alla sola presenza di due dati, il c.d. uso generale da parte degli utenti della strada e la estensione della stessa che di per se escludevano la imputabilità alla pubblica amministrazione del danno concretamente verificatosi, determinando così un aggravamento dell’onere probatorio a carico del privato danneggiato.   Di più complessa individuazione appaiono le conseguenze che, come detto si debbono trarre dalla nuova qualificazione della responsabilità in materia della pubblica amministrazione come responsabilità da cose in custodia. E’ pacifico che – si è già chiarito, ma giova ripetere – l’attore, cioè il soggetto che ha subito danno, non è tenuto a provare che il pregiudizio sia derivato da una situazione qualificabile come insidia o trabocchetto – rispetto alla quale si configuri una condotta commissiva o omissiva del custode – per essere sufficiente la dimostrazione dell’evento dannoso e del nesso di causalità, mentre deve essere eccepito dalla pubblica amministrazione l’oggettiva impossibilità – la cui valutazione, sulla base degli elementi probatori, compete al giudice di merito – di un esercizio del potere di controllo sulla strada in custodia, in dipendenza del suo uso generale da parte dei terzi e della notevole estensione del bene e che esclude la responsabilità, in caso non risulti possibile l’esercizio di tale potere e non sia quindi imputabile la situazione che si possa qualificare come insidia o trabocchetto. Giovano subito tre precisazioni. La prima precisazione è che, in ogni caso, accanto all’oggettiva impossibilità d’esercizio del potere di controllo sulle strade in custodia assume rilievo la necessità d’esercizio di detto potere e del conseguente “dovere” d’intervento, in base alla oggettiva situazione viaria. La seconda è nel senso che è da applicare, altresì, la regola secondo cui una normale diligenza deve essere, contemporaneamente richiesta ed osservata dall’utente della strada nell’uso del bene di cui trattasi, normale diligenza da tener presente nelle valutazioni del giudice. Da queste prime due precisazioni può trarsi una conclusione, e cioè che tutte le valutazioni demandate al giudice concernono accertamenti su dati di fatto, per le quali tornano quindi ugualmente in rilievo le situazioni di insidia e trabocchetto. La terza considerazione attiene, infine, alla concreta individuazione degli oneri probatori nelle controversie di cui trattasi, specificamente per quanto concerne l’adempimento degli obblighi di custodia e comporta la  valutazione del processo in atto della marginalizzazione della discrezionalità amministrativa in materia e quindi di ogni argomento che faccia leva sulla stessa.       6. Il permanente rilievo dei caratteri di insidia o trabocchetto.   Con la prima precisazione sopra formulata si è chiarito che, accanto all’oggettiva impossibilità di esercizio del potere di controllo sulle strade in custodia, sulla quale torneremo di seguito, assume rilievo la necessità di esercizio di detto potere e del conseguente “dovere” d’intervento, in base alla oggettiva situazione viaria. E’ necessario l’esercizio di un’attività di controllo delle cose in custodia, in primo luogo quando esse siano aperte all’uso generale che ne rende possibile la destinazione alla loro propria finalità. Così le strade che sono intese a rendere possibile il collegamento tra luoghi diversi e questa finalità raggiungono con la loro destinazione a detto uso generale. Questo uso generale e contemporaneamente la funzione di collegamento tra luoghi richiede non solo l’esistenza del bene, ma anche la sua idoneità a consentire l’attività in cui si concretano dette destinazioni e finalità.    Vengono, quindi, in rilievo le nozioni d’insidia o trabocchetto, e ciò sotto molteplici punti di vista. In primo luogo, nel senso che l’accertamento di tali caratteri, in presenza di un’anomalia stradale, deve precedere logicamente l’accertamento delle modalità di organizzazione e della concreta attuazione dell’attività di vigilanza sulla condizione della strada da parte dell’ente responsabile. Ciò in quanto, ove non sussistano i requisiti necessari a ravvisare in una determinata anomalia stradale gli estremi di un’insidia o di un trabocchetto, viene meno il nesso eziologico tra il fatto anormale della strada e l’evento dannoso, in quanto detto fatto anormale poteva essere avvertito ed evitato dall’utente, cui pure incombe - sia esso pedone o conducente di veicoli - l’obbligo di fruire della strada con la normale diligenza e avvedutezza.. Come si nota, si può far perno direttamente sulla concreta inesistenza di una situazione d’insidia della strada (e cioè la mancanza di “insidia” o “trabocchetto”), senza che venga in rilievo la problematica relativa all’adempimento dell’obbligo di custodia, senza prendere in considerazione gli altri elementi né i dati riguardanti la organizzazione della pubblica amministrazione per il controllo delle strade. In secondo luogo, la stessa situazione si concreta nell’ipotesi in cui, in base alla valutazione del comportamento colposo dell’utente la strada, il sinistro si ricolleghi esclusivamente alla colpa dell’infortunato. Ciò, com’è noto, esclude ogni rivalsa di danno per il preciso disposto dell’art. 1227 2° co. c.c., espressamente richiamato dall’art. 2056 stesso codice in tema di responsabilità extracontrattuale e comporta anche una valutazione congiunta con il comportamento colposo dell’utente con la oggettiva esistenza di una situazione di anomalia della strada e quindi, ancora una volta, con l’accertamento dell’esistenza di una “insidia” o “trabocchetto”. In concreto se l’utente della strada non ha potuto prevedere il pericolo nonostante l’ordinaria diligenza non vi è alcun suo concorso di colpa; viceversa, se l’ostacolo era prevedibile con l’ordina­ria diligenza, la pubblica amministrazione va completamente esente da responsabilità,  non sussistendo affatto un’insidia (1). Nel caso di responsabilità ex art. 2051 c.c. (ed anche nel caso di applicazione dell’art. 2043 stesso codice) il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso del bene esclude la responsabilità della pubblica amministrazione soltanto se è idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra le cause precedenti e l’evento, ma può integrare, altrimenti, un concorso di colpa, ai sensi dell’art. 1227 c.c., con conseguente diminuzione della responsabilità in proporzione all’incidenza causale del predetto comportamento. E’ vero che il concetto di «insidia» o «trabocchetto», inteso come pericolo occulto, generalmente esclude l’ipotesi del concorso di colpa del danneggiato, giacché questi viene a trovarsi dinanzi ad una situazione obiettivamente non visibile e soggettivamente non prevedibile, tuttavia, la responsabilità della pubblica amministrazione nel caso di cattiva manutenzione della sede stradale può concorrere con quella del danneggiato allorquando nella serie causale produttrice del danno si sia inserito accanto all’elemento rappresentato dal pericolo occulto imputabile alla pubblica amministrazione un fatto colposo dello stesso danneggiato (2). Si ricorda che non è predicabile, in astratto, il principio dell’interruzione del nesso causale tra l’evento ed il comportamento col­posamente omissivo dell’ente pubblico, per il solo fatto che l’utente abbia tenuto, a sua volta, un com­portamento irregolare, ma dovendosi, per converso, valutare in concreto (in sede di giudizio di merito) l’entità dell’apporto causale del comportamento colposo del danneggiato nella produzione dell’evento dannoso (3).     Peraltro, l’indagine rivolta a stabilire se lo stato di pericolo sia evidente o insidioso, non può essere condotta in base a criteri aprioristici, ma va effettuata di volta in volta con particolare riferimento alle circostanze di tempo e di luogo nelle quali il sinistro si è verificato (4). A ciò va aggiunto che non può pretendersi che la pubblica amministrazione preveda anche l’ipotesi eccezionale che taluno degli utenti sia cieco o altrimenti minorato o particolarmente imprudente e debba predisporre specialissime misure atte prevenire le conseguenze dannose anche di siffatte eccezionali evenienze a carattere spiccatamente individuale (5).        (1) T. Lanciano, 30-4-2004, Giur. merito 2004, 1329.   (2) A. Roma 30-9-1987, Foro it. 1988, I, 261; Arch.giur.circolaz. 1988, 446; T. Napoli 18-7-1963, Arch.resp.civ. 1966, 420; A. Roma 30-9-1987, Foro it. 1988, I, 261; Arch.giur.circolaz. 1988, 446; Cass.civ. 11-1-1988 n. 35, Mass.Giur.it. 1988, f. 1; 24-5-1997 n. 4632, Arch.giur.circolaz.1997, 685. Seppure non risulti sufficiente la generica consapevolezza di un pericolo da parte del danneggiato, si è ritenuto esistente un concorso di colpa dell’utente la strada nel caso di eccessiva velocità del veicolo. E’ anche possibile che il danneggiato si sia posto, per colpa, in una non corretta relazione con la situazione di pericolo (nella specie una buca), creando egli stesso le condizioni per non avvedersene o non poterla, in seguito, evitare.   (3) Cass.civ. 3-12-2002 n. 17152, D&G – Dir. e Giust. 2002, f. 46, 27 con nota di ROSSETTI; Nuova giur. civ. commentata 2003, I, 799, con nota di FUSARO; Foro it. 2003, I, 1802; Danno e resp. 2003, 497, con nota di MALAVASI e VIOLANTE; T. Roma 3-2-2003, Giur.romana 2003, 378; Arch.giur.circol. e sinistri 2004, 294, con nota di PIZZORUSSO e CASALINI.   (4) A. Palermo 18-3-1960, Foro sic. 1961, 189; Nuovo dir. 1962, 393 con nota di MELE; Cass.civ. 13-12-1962 n. 3338, Arch.resp.civ. 1965, 198; Foro amm. 1963, II, 261; Arch.giur.circolaz. 1962, 1417; Resp.civ. e prev. 1963, 234; A. Napoli 27-9-1967, Dir. giur. 1969, 147.   (5) Cass.civ. 4-5-1960 n. 993, Resp.civ. e prev. 1960, 568. Si è dato rilievo in sede di merito, alla non prevedibilità della situazione d’insidia per le condizioni soggettive dell’utente della strada. Si è quindi ritenuto che nell’apprestamento delle misure di cautela l’amministrazione debba fare riferimento non alla superabilità dell’insidia dall’utente medio, ma da quello meno dotato, ancorché capace di utilizzare la strada. Si è così affermato (P. Bari 13-5-1992, Foro it. 1993, I, con nota di G. DE MARZO) che in tema di traffico pedonale è ragionevole attribuire rilievo allo stato e alle qualità delle persone dotate di più deboli capacità percettive (nella specie, anziano), di talché, ai fini della configurabilità della c.d. insidia stradale, deve escludersi che la situazione di pericolo fosse visibile, quante volte essa, pur percepibile secondo un criterio di diligenza media, potesse sfuggire al danneggiato, malgrado l’impiego, da parte di quest’ultimo, dell’attenzione da lui esigibile, in relazione all’età e alle caratteristiche della manovra eseguita (nella specie l’insidia era costituita da una installazione appena iniziata di sostegni a cartellone pubblicitario, non segnalata).       7. Il concetto di insidia stradale   Rimane valida, pertanto, anche in base al nuovo indirizzo giurisprudenziale, la nozione di insidia stradale, comunque idonea ad indicare quella situazione di pericolo che può far delineare fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione. La nozione d’insidia e la sua applicazione ai fini della configurazione della responsabilità è stata, infatti, articolata dalla giurisprudenza con riferimento alla configurazione della responsabilità per danni da circolazione stradale fondata sull’art. 2043 c.c., ma essa può avere utilizzazione funzionale anche nell’ipotesi di configurazione di questa responsabilità secondo le regole dell’art. 2051 stesso codice, con gli “spostamenti” dell’onere probatorio che discendono da questa qualificazione. Può ricordarsi che, al fine di escludere la responsabilità risarcitoria dell’ente che abbia la gestione della strada, è neces­saria la dimostrazione da parte dello stesso che, nono­stante l’obiettiva esistenza dell’insidia, l’utente fosse soggettivamente in grado di prevederla o evitarla. Si ha insidia quando la strada, pur presentandosi in condizioni di apparente normalità, nasconde un pericolo non prevedibile con l’uso della normale diligenza, quando, cioè, la situazione di pericolo, si concreti in uno stato apparente difforme da quello obiettivo, in una falsa rappresentazione di una realtà che non sussiste, per effetto dell’obiettiva non visibilità del pericolo e dell’impossibilità soggettiva di avvertirlo tempestivamente per evitarlo. Elementi dell’insidia sono il dato obiettivo della non visibilità e quello soggettivo della non prevedibilità. Per la sussistenza dell’elemento della non visibilità, necessario perché si abbia la situazione di pericolo occulto, non è sufficiente accertare l’astratta impossibilità meccanica di una tempestiva percezione del pericolo, ma si deve considerare lo stato soggettivo, in cui il conducente legittimamente versa, che può incidere, in misura rilevante, su detto elemento obiettivo, ritardando il momento dell’avvistamento. Al fine del sorgere della responsabilità della pubblica amministrazione è da tener presente che non rilevano le condizioni accidentate ed obiettivamente pericolose della carreggiata e del manto stradale, quando siano percepibili con l’ordinaria diligenza, ma il repentino peggioramento di tali condizioni in conseguenza di un fenomeno naturale (tale è stato ritenuto, nella specie, il riversarsi sul manto stradale di un imponente strato di fanghiglia proveniente dalle strade laterali) i cui effetti siano stati resi possibili dal difetto di manutenzione dell’opera, se oggettivamente invisibili (nella specie dato l’orario serale) ed anche soggettivamente imprevedibili,determinano detta responsabilità con conseguente responsabilità della pubblica amministrazione. Di qui l’elemento strettamente connesso dell’imprevedibilità che deve essere integrato, in relazione ad ogni singolo caso di specie, da una serie di elementi di fatto, che agiscono sulla psiche dell’utente, e, opportunamente elaborati, fanno sorgere la rappresentazione d’un possibile, imminente pericolo, e consigliano di procedere impiegando il massimo della prudenza e dell’attenzione. Detto elemento soggettivo non è escluso, a priori, dalla consapevolezza dell’esistenza del pericolo, essendo necessario l’accertamento in concreto della rappresentazione psicologica dell’ubicazione del punto pericoloso (1). Va tenuto presente che il requisito della prevedibilità, come sovente accade, è specificato con riferimento alla sua versione negativa, cioè alle ipotesi di imprevedibilità, ovviamente collegate alla circolazione su strada. Deve ritenersi imprevedibile un pericolo non immediatamente percepibile e non se­gnalato. Mancata percezione che costituisce un dato suscettibile di obiettivo accertamento e mancata segnalazione che assume rilievo stante la sussistenza di un obbligo degli enti proprietari di provvedere alle segnalazioni del caso, quando esista una situazione di pericolo. L’imprevedibilità deve essere, invece, esclusa quando il rischio si colleghi ad una situazione generale ed immediatamente percepibile, come, ad esem­pio, la caduta di pioggia e le conseguenze che, con regolarità, ne seguano e che aggravano i rischi della circolazione per il fondo della strada che diviene viscido. Situazione che può anche essere oggetto, peraltro, di appositi segnali di indicazione, la cui mancata apposizione non concreta, peraltro, alcuna omissione colposa da parte degli enti proprietari delle strade. Un profilo da tenere presente è l’inidoneità di situazioni notorie a determinare il connotato della prevedibilità. Così, la ben nota esistenza di molte buche nel sistema viario che il conducente si trovi a percorrere non è sufficiente per far ritenere prevedibile la presenza di buche non immediatamente percepibili (2). Inoltre, l’imprevedibilità del peri­colo rimane senz’altro esclusa in presenza di condotta abnorme dell’utente della strada tale da assumere efficienza causale esclusiva nella determinazione dell’evento dannoso. E’ utile ai fini esplicativi di questo principio ricordare che fatto interruttivo della causalità si ha nel caso in cui l’utente attui una manovra volontaria che direttamente conduca il veicolo fuori della sede stradale ovvero commetta un errore di guida di tale eccezionalità che altera il normale, cioè regolare sviluppo del succedersi di situazioni e si atteggia a fortuito (3).     (1) Cass.civ. 28-1-2004 n. 1571, Mass.Giur.it. 2004, f.1; 8-11-2002 n. 15710, ivi 2002, fasc. 11; 12-11-1998 n.11455, ivi 1998, f. 11; 12-11-1997 n.11162, Giur.bollettino legisl. tecnica, 1998, 51; 5-3-1998, n.2470, Giust. civ., 1998, I, 2616; 24-11-1997 n.11763, Rass.avv.Stato, 1997, I, 177; 19-6-1997 n. 5482, Appalti 1998, 303; 17-1-1996 n.340, Riv.circolaz. e trasp. 1996, 764; 12-1-1996 n.191, Danno e resp. 1996, 521; Riv.circolaz. e trasp. 1996, 762. Tra le tante pronunce di merito, v. T. Reggio Calabria 22-1-2003, in In iure praescritivo 2003, I, 17; T. Roma 16-1-1997, Riv.giur.circolaz. 1997, 606, con nota di ZARDO; A. Perugia 14-2-1995, Rass.giur.umbra 1995, 353. Va tenuto presente che l’indagine volta ad individuare la ricorrenza o meno della situazione di pericolo occulto è espressione di un accertamento riservato al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità, se immune da vizi logici ed errori di diritto (Cass.civ. 12-1-1996 n.191, Danno e resp. 1996, 521; Riv.circolaz. e trasp. 1996, 762; 18-9-1986 n. 5677, Riv.giur.polizia locale 1987, 626; 16-3-1982 n. 1703, Riv.circolaz. e trasp. 1982, 838).   (2) Cass.civ. 28-1-2004 n. 1571, Mass.Giur.it. 2004, f. 1; Giud. pace Roma 26-10-1998, Riv.giur.circol.trasp. 1999, 1070; T. Reggio Calabria 22-1-2003, In iure praesentia 2003, I, 17. Se adeguatamente motivata, quando sia esclusa la sussistenza dell’insidia, in funzione della accertata visibilità ed evitabilità dell’ostacolo, ed allora non costituisce fonte di responsabilità risarcitoria verso il danneggiato la violazione degli obblighi di segnalazione e manutenzione assunti (dall’ente te­nuto alla manutenzione della strada nei confronti dell’ente proprietario) in base a specifica conven­zione, la quale vincola solo i contraenti e non attribuisce ai terzi alcun diritto al suo adempimento (A. Milano 18-12-2001, Giur.milanese 2002, 387) e, inoltre se non esiste la situazione di non visibilità dell’ostacolo presente su una strada pubblica la violazione della norma che prevede che i segnali stradali debbano avere una loro colorazione non è, di per sé, fonte di responsabilità per colpa della pubblica amministrazione (Cass.civ. 19-7-2005 n. 15224, Foro it. 2006, I, 443).   (3) Cass.civ. 8-11-2002 n. 15710, Dir. economia assicur. 2003, 252.         8. Gli accertamenti del giudice quali relativi a situazioni di fatto e la discrezionalità amministrativa.   Dobbiamo partire da constatazioni che attengono agli indirizzi della giurisprudenza individuati in riferimento ad una struttura della responsabilità della pubblica amministrazione che faceva perno sulla regola del neminem laedere e quindi sulla norma di cui all’art. 2043 c.c..  Si affermava che, una volta accertata l’esistenza del pericolo occulto, la colpa dell’amministrazione, o dell’ente tenuto alla manutenzione, è inserita in tale accertamento, a meno che non si provi che quel pericolo sia stato originato da circostanze o con modalità tali da non consentirne una tempestiva eliminazione o segnalazione (1). Si era precisato, altresì, che l’obbligo di eliminare, o quanto meno di segnalare, le situazioni di pericolo, che non siano chiaramente percepibili ed evitabili con l’uso della normale diligenza, quando si tratta di insidie che si rivelino di improvviso e cioè non si ricolleghino, quale effetto, alla costruzione o all’ordinaria manutenzione della strada, in tanto sorge in quanto l’amministrazione ne sia stata informata dai suoi organi tecnici o anche dagli utenti, oppure ne abbia avuto altrimenti notizia, e sia stata così posta nella condizione di intervenire in modo tempestivo e non quando l’evento dannoso segua l’insorgenza del pericolo in tempo così breve da rendere obiettivamente impossibile ogni intervento dell’ente. Non era mancata, però, l’affermazione secondo cui, una volta accertato che le condizioni in cui si trova una strada danno luogo ad un’insidia per l’utente, la conoscenza o il riconoscimento, da parte dell’ente proprietario, dell’esistenza di una tale situazione, è del tutto irrilevante ai fini della responsabilità a norma dell’art. 2043, c.c. (2). Sempre la giurisprudenza pregressa, con affermazioni costanti che rendono superflua ogni citazione, affermava che la pubblica amministrazione, in ogni caso, incontra, nell’esercizio del suo potere discrezionale che attiene anche alla vigilanza e al controllo dei beni demaniali (tra cui le strade), limiti derivanti dalle norme di legge e di regolamento, nonché dalle norme tecniche e da quelle di comune prudenza e diligenza e in particolare dalla norma primaria e fondamentale del neminem laedere, in applicazione della quale è tenuta a far sì che il bene demaniale non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto, cioè non visibile e non prevedibile che dia luogo al c.d. trabocchetto o insidia stradale. Si precisava altresì che, ai fini dell’accertamento della responsabilità risarcitoria di cui all’art. 2043 c.c. dell’amministrazione o dell’ente concessionario per i danni subiti dall’utente stradale, non incombe su quest’ultimo l’onere di provare l’esistenza di un comportamento omissivo dell’amministrazione o dell’ente per non aver tempestivamente rimosso o segnalato l’insidia, pur avendone avuto notizia. Con l’applicazione dell’art. 2051, nel caso di strada aperta al traffico, che sia conformata e gestita in guisa da costituire evidente pericolo per chi vi transiti, è da fare una preliminare constatazione. La  condanna al risarcimento del danno, subito dall’utente ex art. 2051 c.c., non è condizionata da alcun elemento concernente le scelte discrezionali della pubblica  amministrazione il cui comportamento non può essere garantito dall’insindacabilità delle scelte stesse quando comportino rischi per l’incolumità dei cittadini. Quando lo stato dei luoghi, pericoloso per l’incolumità di chi vi transita, sia palese, la responsabilità del proprietario della strada, è appurata quando l’amministrazione non abbia adottato gli accorgimenti e i rimedi atti ad evitare il pericolo per l’incolumità degli utenti (3). Si apre, pertanto, una prospettiva di sostanziale giustizia che porta a considerare i poteri di organizzazione della pubblica amministrazione e del concessionario privato, come doveri. Riteniamo che il loro adempimento non sia condizionato da situazioni d’ordine diverso, come la mancanza del numerario necessario, la stessa necessità di una legge per aumenti di organico (in particolare oggi che i poteri organizzativi consentono possibili “spostamenti” e “mobilità” di personale). Nello svolgimento del servizio pubblico della viabilità sia l’amministrazione pubblica che il privato che il concessionario di autostrade (4) sono tenuti ad aprire al traffico le strade o le autostrade quando siano nella situazione di non comportare pericoli per gli utenti e sono tenuti ad attuare i sistemi organizzativi di controllo della situazione viaria e per il più tempestivo intervento di ripristino o comunque di immediata segnalazione del pericolo (si vedano gli esperimenti in atto o in corso di realizzazione per la gestione di strade cittadine). Il fortuito non può che essere limitato ai casi in cui siano presenti adeguate soluzione organizzative, ma la obiettiva impossibilità di intervento tempestivo risulti provata dall’amministrazione o dal privato o dal concessionario Col fare applicazione dell’art. 2051 c.c. troviamo, poi, affermato che tale disposizione è, in linea generale, applicabile ai proprietari, o concessionari, delle autostrade, in considerazione della possibilità per questi di svolgere un’adeguata Attività di controllo o vigilanza, che sia in grado di impedire l’insorgere di cause di pericolo per gli utenti, non soltanto (come riteneva la giurisprudenza) in riferimento a situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada o dell’autostrada, ma anche nei casi di situazioni provocate dagli stessi utenti, ovvero da una repentina e non specificamente prevedibile alterazione dello stato della cosa che, nonostante l’attività di controllo e la diligenza impiegata allo scopo di garantire un intervento tempestivo, non possa essere rimossa o segnalata, come detto, per difetto del tempo strettamente necessario a provvedere. Non è possibile inquadrare in una tematica più generale questa soluzione che riteniamo condivisibile e giustificata dalla prevalente esigenza di risarcimento del danneggiato che non può, in ogni caso, subire gli eventi dannosi che non gli siano imputabili. Comunque, il convogliarsi dell’attività amministrativa nell’ampia nozione di attività di prestazione di servizi, la chiara attenzione della giurisprudenza per la funzione della responsabilità civile di assicurare il risarcimento al danneggiato con una sempre più ampia nozione di danno contornano questa soluzione innovativa (5).       (1) A. Genova 4-4-1990, Nuova giur. civ., 1990, I, 735; Cass.civ. 28-7-1997 n. 7062, Arch.giur.circolaz. 1997, 887; 12-11-1997 n. 11162, Mass.Giur.it.1997, f. 11; P. Torino 27-1-1997, Giur. merito 1997, 1044; A. Firenze 3-4-1965, Arch.resp.civ. 1968, 548; Cass.civ. 29-11-1966 n. 2806, Riv.circolaz. e trasp.1967, 395; Foro amm.1967, I, 1, 261; Resp. civ.  e prev. 1967, 448; Arch.giur.circolaz. 1968, 98; 27-6-1967 n. 1588, Riv.circolaz.trasp. 1968, 248; 7-7-1967 n. 1695, ivi 1968, 243; 27-4-1968 n. 1329, Foro amm. 1968, I, 1, 488; 8-5-1968 n. 1421, ivi 1968, I, 1, 504; 21-2-1970 n. 409, ivi 1970, I, 1, 209; 18-3-1970 n. 737, Rass.avv.Stato 1970, I, 249; Giust.civ. 1970, I, 1884; Arch.resp.civ. 1971, 63; Riv.circolaz. e trasp. 1971, 159; Arch.giur.circolaz. 1971, 231.   (2) Cass.civ. 18-2-1963 n. 371, Giur.it. 1964, I, 1, 213; Riv.giur.circolaz. 1963, 269; Resp.civ. e prev. 1963, 380; Arch.giur.circolaz. 1963, 509, 1108; T. Napoli 28-1-1972, Dir.giur. 1972, 429. La seconda affermazione è di Cass.civ. 25-1-1974 n. 204, Mass.Giur.it. 1974, 62.   (3) V. le citazioni di giurisprudenza alla nota 1 del par. 4.   (4) Cass.civ. 13-7-2005 n. 14749, Mass.Giur.it. 2005, f. 7/8; 15-1-2003 n. 488, Giur.it. 2004, 59, con nota di PUGNO ed ivi 2258 nota di REDI e Cass.civ. 13-1-2003 n. 298, Giust.civ. 2004, I, 209, con nota di FERRARO;  D&G – Dir. e Giust. 2003, f. 5, 24; Dir. & Formazione 2003, 384; Studium Juris 2003, 1109; Giur. it. 2003, 2258, con nota di REDI; Danno e resp. 2003, 609, con nota di LAGHEZZA. Un cenno apposito per il caso di autostrade. E’ controverso se la responsabilità del proprietario o concessionario di autostrade abbia natura extracontrattuale o contrattuale. La prima tesi si fonda sulla considerazione che il pagamento del pedaggio (ove previsto) non determina la nascita di un rapporto contrattuale, ma si risolve in una prestazione pecuniaria imposta all’utente per poter usufruire di un pubblico servizio; la seconda postula la natura contrattuale, in quanto il pagamento del pedaggio (ove previsto) determina la nascita di un rapporto contrattuale, poiché quest’ultimo configura un «prezzo pubblico», costituendo il corrispettivo versato per l’utilizzazione di un’opera già compiutamente realizzata per fini di interesse generale. Appare condivisibile la tesi che il pagamento del pedaggio non assume rilievo ai fini della responsabilità della pubblica amministrazione, in quanto esso non rappresenta il prezzo di un servizio, di guisa che tra l’utente ammesso sull’autostrada e il soggetto che la gestisce venga a stabilirsi un rapporto contrattuale privatistico, a prestazioni corrispettive, consistenti rispettivamente nel pagamento del prezzo e nella messa a disposizione della strada e dell’organizzazione relativa, ma si configura, invece, come una tassa, cioè come una prestazione pecuniaria che l’obbligato (utente) deve al soggetto anzidetto per l’adempimento del pubblico servizio (disponibilità dell’autostrada) di cui personalmente usufruisce (V., rispettivamente, Cass.civ. Sez.Un. 7-8-2001 n. 10893, Giur.it. 2002, 1065 e Cass. civ. 13-1-2003 n. 298, cit. sopra e per l’argomento utilizzato per la tesi che condividiamo,  Cass.civ. 18-3-1971 n. 779, Giur it.  1971, I, 1, 1119; Foro it., 1971, I, 1212; A. Milano, 19-2-1971, Giur it. 1972, I, 2, 684, con nota di MANGIONE).   (5) Dobbiamo, peraltro, notare che un esame delle fattispecie concrete di responsabilità della pubblica amministrazione (V. al riguardo il nostro studio cit. alla nota 1 del par. 1) porta a constatare che, una volta esclusa la scorciatoia seguita dalla giurisprudenza col negare automaticamente la responsabilità della pubblica amministrazione nel caso di uso generale e dimensione elevata delle sedi viarie, le soluzioni circa la sussistenza della responsabilità, salvo gli effetti di quanto precisato in tema di marginalizzazione della discrezionalità amministrativa, coincidono (per la maggior parte) sia nei casi di applicazione dell’art. 2051 che della disposizione di cui all’art. 2043. Un esempio renderà chiara la situazione. Nella sentenza n. 3651 del 20 febbraio 2006, cit. a nota 1, par. 4, la fattispecie venuta all’esame era quella del danno derivante dal precipitare di un veicolo in scarpata sottostante la spalletta in muratura di un ponte. In questa situazione di fatto soccorrevano norme espresse: d.m. 18 febbraio 1992, n. 223, regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza. In questo regolamento si definiscono barriere stradali di sicurezza i dispositivi aventi lo scopo di realizzare il contenimento dei veicoli che dovessero tendere alla fuoruscita dalla carreggiata stradale, nelle migliori condizioni di sicurezza possibili. Dette norme stabiliscono disposizioni, relative alla ricostruzione e riqualificazione di ponti e viadotti, situati in posizione pericolosa per l’ambiente esterno alla strada o per l’utente stradale. La loro presenza consentiva una configurazione certa della responsabilità della pubblica amministrazione e sarebbero stati necessari accertamenti tecnici, anche per il fatto che, nel caso concreto, il conducente di autovettura che collideva con il muretto di sostegno delimitante la carreggiata aveva invaso l’altra corsia, andando a finire contro la spalletta in muratura dell’opposta carreggiata che non resisteva all’urto (quale avrebbe dovuto essere la struttura per resistere a tale urto terminale, di quali dimensioni era la vettura ??)      9. Segue: individuazione dell’ente responsabile.   Il tema ora indicato viene in considerazione per l’opportunità di verificare la coerenza dell’indirizzo giurisprudenziale anche alla luce, dei criteri pacifici in giurisprudenza, d’individuazione dell’ente responsabile per i danni subiti dagli utenti delle strade pubbliche. La verifica si può concludere positivamente, per la coerenza di detti criteri con i caratteri della responsabilità ex art. 2051 c.c.. La responsabilità di cui trattasi è a carico dell’ente titolare di un diritto sulla strada in cui il fatto dannoso si è verificato, perché solo in forza di detta titolarità e della destinazione della strada al pubblico transito, sussiste il dovere di garantire l’uso normale e la incolumità dei cittadini (1). E’ stato precisato che le strade statali (regionali) e provinciali continuano ad appartenere a questi enti anche nei tratti di attraversamento dei comuni con popolazione non superiore a diecimila abitanti, per cui deve escludersi la responsabilità del comune per omissioni attinenti alla manutenzione di detti tratti di strada (2). Anche nell’ipotesi di una strada privata che venga, in concreto, utilizzata per pubblico transito, insorge, a carico dell’ente pubblico investito della cura della viabilità in quel territorio, l’obbligo di assicurare che il transito stesso si svolga senza pericoli, e la conseguente responsabilità verso i terzi danneggiati dall’inosservanza di tale obbligo, qualora detta utilizzazione di fatto non si verifichi al di fuori d’ogni intervento dell’ente medesimo, ma sia da questo ratificata, con provvedimenti o comportamenti che evidenzino la sua volontà di prendere atto e di profittare dell’inserimento della strada nel contesto viario, e pongano così in essere una situazione idonea a far decorrere il termine per l’eventuale usucapione di una corrispondente servitù di uso pubblico (3). Inoltre, nel caso in cui, in base di convenzioni di natura urbanistica, il comune inserisca nella propria rete viaria le strade di proprietà di altro ente, (nella specie, un consorzio stradale), consentendo che la collettività ne usi per pubblico transito e disciplinandovi con appositi cartelli la circolazione veicolare, il comune è tenuto ad assicurare agli utenti l’efficienza e la sicurezza della sede stradale nonché degli impianti accessori di quelle strade, senza che tale suo obbligo e le responsabilità connesse alla sua inosservanza possano venire meno nell’ipotesi di trasferimento dell’onere della manutenzione della strada così acquisita al sistema viario comunale all’ente proprietario della stessa, rispondendo pur sempre, il comune direttamente verso gli utenti, delle colpevoli carenze nella sorveglianza sull’efficienza e sicurezza della rete viaria, salva l’azione di rivalsa nei confronti dell’ente proprietario della strada in base ai rapporti e alle convenzioni con esso stipulate (4). A questi principi si richiamano varie affermazioni della giurisprudenza che in prevalenza riguardano l’adempimento dell’obbligo di manutenzione. Il dovere di tenere le strade in condizioni tali da eliminare qualsiasi pericolo occulto (c.d. trabocchetto) grava sull’ente pubblico anche quando la manutenzione della strada sia concessa in appalto, stante il dovere di vigilare e di provvedere a tutela dell’incolumità dei cittadini; sussiste, in tal caso, responsabilità concorrente dell’appaltatore (5). Allo stesso modo, nell’ipotesi in cui un Comune provveda alla manutenzione di un tratto di strada comunale, rientrante nella circoscrizione territoriale di un altro Comune, si ha la responsabilità solidale d’entrambi i Comuni nei confronti del terzo, che, a causa del cattivo stato della strada, sia stato leso nel diritto all’integrità della persona e dei beni, non potendo il Comune, nella cui circoscrizione si trova la strada, a seguito dell’assunzione dei lavori di manutenzione da parte dell’altro Comune, considerarsi esonerato dall’obbligo della manutenzione che gli incombe ex lege, e derivando la responsabilità del Comune, che provvede, di fatto, alla manutenzione, dalla cattiva esecuzione delle opere relative (6). Possono, però, sussistere responsabilità di soggetti diversi. Così nell’ipotesi di danno che un pozzetto fognario, ubicato su strada comunale, in quanto privo del tombino di protezione e non facilmente avvisabile, abbia arrecato al passante, si ha la responsabilità dell’ente preposto all’esercizio ed alla manutenzione delle fognature (nella specie, ente autonomo dell’acquedotto pugliese) che resta soggetta al disposto dell’art. 2051 c.c., in tema di danni cagionati da cose in custodia, con conseguente presunzione della medesima fino a che non si provi il caso fortuito (comprensivo del fatto del terzo e dello stesso danneggiamento) e la concorrente responsabilità del comune per omessa vigilanza della strada di sua proprietà, che esula dall’ambito della citata norma e richiede da parte del danneggiato la prova di carenza od inadeguatezza della suddetta vigilanza (7). Il dovere anzidetto non grava, invece, sulla pubblica amministrazione quando questa si sia limitata a prendere in consegna la strada, appartenente ad altro soggetto, per farvi eseguire da un appaltatore lavori, sia pure per l’utilità di un altro bene di sua appartenenza (nella specie, è stata esclusa la responsabilità dell’ANAS per la caduta di un passante in un tombino lasciato aperto da un appaltatore su una strada appartenente ad un comune e presa in consegna dall’azienda per eseguirvi lavori atti a facilitare il deflusso dell’acqua piovana da una vicina strada statale) (8). Nei casi di concessione di una rete stradale è stato, poi, chiarito che la sua sottrazione alla normale destinazione e l’attribuzione ad un ente, perché sia destinata al godimento esclusivo di un determinato gruppo di persone, configura appunto un atto amministrativo di concessione d’uso eccezionale. Ne consegue che l’ente concessionario è direttamente ed esclusivamente obbligato per tutti i fatti lesivi di diritti altrui, che abbiano la loro causa nelle modalità di esecuzione dei diritti derivanti dalla concessione, e nello stesso esercizio di quei diritti (9). Va tenuta presente, peraltro, l’affermazione che si rinviene nella giurisprudenza di merito e secondo cui in casi di quelli ora in esame (nella fattispecie gara automobilistica) l’appalto a terzi di un servizio (nella specie antincendio) la cui inefficienza abbia causato un danno non esclude, di per sé, la responsabilità verso i terzi danneggiati del soggetto che era obbligato ad assicurare istituzionalmente un servizio ai fini della sicurezza (nella specie dell’organizzatore della gara), ove manchi la dimostrazione che, da parte sua, sono state adottate tutte le misure idonee ad evitare danni (10).               (1) Cass.civ. 9-11-1978 n. 5133, Foro it. 1979, I, 2102; T. Napoli 21-1-1987, Arch. giur. circolaz. 1987, 613.   (2) Cass.civ. 19-12-1996 n.11361, Mass.Giur.it. 1996, f. 12.